La gestación subrogada en España

España es uno de los países más increíbles del mundo con gente encantadora y maravillosas pastelerías, hermosa arquitectura, impresionante naturaleza y un alto estándares. Por desgracia, cuando hablamos de gestación subrogada, el panorama no es no es tan bueno. Según nuestra experiencia, las embajadas de España en todo el mundo son las más "quisquillosas" en relación con los casos en los que se producen relaciones de gestación subrogada. Y tiene sus propias razones.

Base jurídica de la gestación subrogada en España

La gestación subrogada no está permitida en España. A pesar de que este tipo de actividad en España no está regulada y no es posible obtener una licencia legal ni siquiera para que las agencias presten este tipo de servicios en el país, la gestación subrogada ya se ha convertido en parte de la realidad de muchas familias españolas. Sin embargo, el deseo de ser padres lleva a estas parejas a Ucrania o Georgia, donde la gestación subrogada está permitida y no cuesta tanto como en EE. UU. Por otro lado, cuando nace el bebé, los padres obtienen el certificado de nacimiento del bebé en el país donde se realizó el programa de gestación subrogada y/o el parto. Normalmente, ya están inscritos en el certificado de nacimiento como padres legales, pero esto no ayuda mucho en los casos de gestación subrogada con parejas españolas, ya que el país del programa de gestación subrogada (Georgia o Ucrania) no otorga la nacionalidad a dicho bebé automáticamente, dejándolo en una especie de «limbo legal» hasta que los padres acudan a la Embajada de su país de origen para obtener la ciudadanía y, por tanto, el pasaporte para que el bebé pueda viajar a casa.

Ciudadanía por opción

Según la legislación española sobre nacionalidad y ciudadanía, un bebé nacido fuera de de España, que tenga al menos un progenitor (madre o padre) con nacionalidad española nacionalidad española (que tengan pasaporte español), puede solicitar la nacionalidad española a través de la Embajada.

Al solicitar al gobierno español la nacionalidad española para un bebé, los padres se colocan automáticamente a sí mismos en el campo de las relaciones jurídicas que entraban en el ámbito del derecho sustantivo español. Esto significa que desde el momento en que entran en la Embajada se encuentran bajo la regulación del derecho civil, de familia y de reproducción español derecho. A partir de esta parte aparecen dificultades jurídicas.

La filiación de los bebés nacidos por gestación subrogada

Según el apartado 4 del artículo 9 del capítulo IV del Título preliminar del Código Civil de España, si no es posible establecer la filiación del niño o si el niño carece de residencia habitual y nacionalidad (exactamente el caso de la gestación subrogada, cuando el recién nacido aún no tiene ninguna ciudadanía, residencia ni nacionalidad), se aplicará el derecho sustantivo español. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, especifica que el contrato por el que se conviene la gestación (contrato de gestación subrogada), con o sin precio, por una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero, será nulo y sin efecto. La filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución se determinará por el nacimiento. Se conserva la posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Posición del gobierno español

La posición del Gobierno español en los casos de gestación subrogada es muy clara, como se recoge en las recomendaciones oficiales del Ministerio de Justicia de España: «En ningún caso se aceptará como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, un certificado registral extranjero o la simple declaración, acompañada de certificado médico relativo al nacimiento del niño, que no muestre la identidad de la madre gestante». Es posible utilizar una decisión judicial en algunos casos, y en otros el Gobierno español quiere asegurarse de que no hubo violación de los derechos de la gestante por parte del ordenamiento jurídico del país donde se realizó la gestación subrogada.

Como España reconoce como madre a la mujer que gesta y da a luz al bebé, la embajada solicita el certificado médico de nacimiento de la maternidad donde se produjo el parto, como prueba de que la madre legal (según el certificado de nacimiento) dio a luz realmente al bebé. En Ucrania y en Georgia el certificado médico de nacimiento siempre indica a la gestante, ya que las instituciones médicas de estos países no se ocupan de la parte legal del proceso. La inscripción del bebé se realiza aquí en órganos judiciales (el Registro Civil del Ministerio de Justicia), no en la maternidad. Además, España no reconoce en ningún caso estos documentos, ya que se expidieron según normas distintas de las suyas.

Los problemas son el fin

Así, al final del proceso de gestación subrogada, los padres se enfrentan al problema de que su bebé no tiene la ciudadanía ni el pasaporte de ningún país. En consecuencia, no pueden viajar a casa hasta que se resuelva este problema. Por otro lado, la Embajada de España solicita: 1) el reconocimiento de los derechos de filiación del padre genético (legal) y 2) los documentos de renuncia de la madre gestante, aunque ya se hayan realizado en el país de «gestación subrogada» antes de la firma del contrato de gestación subrogada ante Notario o después del nacimiento del bebé, 3) ignorando por completo al mismo tiempo a la madre genética del bebé, independientemente de si fue un programa con donación de óvulos o no, ya que ella no dio a luz al bebé. Todo esto envenena la impresión de los padres sobre el proceso de gestación subrogada y prolonga mucho la duración de su estancia en el extranjero.

La Embajada de España solo acepta aquellos certificados de nacimiento legales en los que la madre gestante figura como madre legal, el padre genético figura como padre legal y la madre genética figura… en ninguna parte. Después de que la familia regrese a casa, a España, la madre genética tendrá que adoptar a su propio bebé. Por alguna extraña razón, el Gobierno español prefiere obtener un certificado legal de nacimiento sin madre alguna, que obtener uno en el que aparezca la madre genética.

Esta afirmación procede de la "protección de los derechos del niño", estipulada en el artículo 7, de la Convención sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989, donde está escrito, que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde su nacimiento a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, el derecho a conocer a sus o sus padres. El problema es que este niño conocerá con seguridad a sus verdaderos padres (genéticos), puesto que ya son una familia, y este niño no está perdido, además ya está inscrito en otro país.

Maravillosa España

En todo este proceso, España como país se puso en la posición de que no reconoce los documentos legales de otro país, lo que es bastante extraño para un Miembro de la Convención por la que se suprimen los requisitos de legalización para los documentos, concluido el 5 de octubre de 1961 en La Haya. Por un lado, tales países como Ucrania o Georgia no tienen ningún acuerdo mutuo con España sobre el reconocimiento mutuo de certificados de nacimiento y otros documentos civiles. Desde otro lado, todos estos países son miembros del Convenio de La Haya de 1961 que estipula un régimen simplificado de reconocimiento de documentación en general, incluyendo partidas de nacimiento, certificados de matrimonio o resoluciones judiciales, que sólo necesitan ser apostillados. Entonces, la pregunta es: ¿por qué España reconoce la documentación en otros ámbitos de la vida (permiso de conducir, matrimonio o educación documentos), pero no la reconoce cuando se trata de la gestación subrogada?

En 2022, el Tribunal Supremo reiteró su doctrina:

El contrato de gestación subrogada es contrario al orden público español.

• Cosifica tanto a la mujer gestante como al menor, vulnerando derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales.
• El interés superior del menor no puede utilizarse como escudo legitimador de una práctica que el ordenamiento jurídico prohíbe.
• La vía legal para determinar la filiación es la reclamación de paternidad biológica por parte del padre que tiene vínculo genético, y la adopción por parte del otro progenitor intencional.

Además, desde 2023 la gestación subrogada fue reconocida oficialmente en España como una forma de violencia reproductiva contra las mujeres. Pero los cambios más importantes llegaron en 2025, es decir, el último punto es la novedad radical: ni siquiera una resolución judicial extranjera, que era lo único que funcionaba hasta entonces, sirve ya como título para la inscripción.

La única opción que les queda a los padres extranjeros es el país capaz de otorgar la ciudadanía a un bebé nacido por gestación subrogada mediante procedimiento administrativo (sin audiencia judicial). Y Georgia sigue siendo uno de esos países únicos.

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